????楊興培教授的《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》一文（《檢察日報》２００８年８月１４日第３版，以下簡稱《三個理由》）從法律觀念、法律制度、司法實踐的技術(shù)應(yīng)用等三個角度切入，論證性賄賂犯罪化缺乏合理性。然而，我們認為，性賄賂入罪具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。
????探討性賄賂犯罪化問題，首先應(yīng)當(dāng)界定性賄賂是否被整體排斥在犯罪圈之外。對此，《三個理由》沒有予以明確。根據(jù)實踐中的情況，性賄賂表現(xiàn)為：１．請托人
出資買通他人與受托人發(fā)生性關(guān)系；２．請托人與受托人發(fā)生性關(guān)系。在現(xiàn)行賄賂犯罪的刑法規(guī)范框架內(nèi)，第一種情況屬于受托人通過職務(wù)便利換取性服務(wù)，而性服務(wù)是請托人通過支付財物換取的，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，顯然符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件，屬于權(quán)錢交易關(guān)系的性賄賂在規(guī)范上已經(jīng)處于入罪狀態(tài)。第二種情況屬于權(quán)色交易，基于刑法賄賂犯罪對象局限于“財物”的現(xiàn)實，無法通過刑法解釋將之納入賄賂犯罪圈。因此，性賄賂犯罪化實際上在于解決如下問題――設(shè)置全新的刑法規(guī)范對權(quán)色交易行為進行刑事處罰是否具有正當(dāng)性。這是討論性賄賂入罪問題的規(guī)范現(xiàn)實與邏輯起點。
????一、從法律觀念上看
????從法律觀念上看，性賄賂入罪符合社會對于刑法發(fā)揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責(zé)權(quán)色交易的理性回應(yīng)。
????《三個理由》指出：性賄賂問題的實質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”的問題和“錢”的問題，性賄賂問題的實質(zhì)在于有人無視法紀(jì)，利用職權(quán)胡作亂為的問題。對此，我們甚為贊同，但這顯然不能成為性賄賂入罪不符合法律觀念的理由。相反，上述觀點反倒是證成了性賄賂入罪符合社會對嚴(yán)格規(guī)范權(quán)力運作的心理期許。
????性賄賂犯罪化的目的并不在于運用嚴(yán)厲的刑罰手段譴責(zé)不正當(dāng)?shù)男孕袨椋且ㄟ^刑罰的終極力量遏制利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以此換取對方的同意，滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規(guī)范進行宣示，預(yù)防和懲治具有相關(guān)權(quán)力的行為主體實施以獲取性行為為導(dǎo)向的具有傾向性的職務(wù)行為，而不是懲治性行為本身。對于通過性誘惑職務(wù)幫助者以獲取升職、商業(yè)利益的行為，民眾痛恨的是這種“不正當(dāng)競爭”；對于利用職務(wù)便利換取性行為的現(xiàn)象，民眾無法容忍的是權(quán)力異化為實現(xiàn)私欲工具的殘酷現(xiàn)實。至于不正當(dāng)性行為本身，法律觀念上的譴責(zé)是處于第二位的。
????二、從法律制度上看
????從法律制度上看，性賄賂入罪代表了預(yù)防與懲治腐敗犯罪刑事立法不斷嚴(yán)密的制度演進方向而非倒退。
????《三個理由》指出：性賄賂一旦入罪，與之具有同一性、相似性、關(guān)聯(lián)性的通奸、性亂等性違法、性罪錯行為也應(yīng)當(dāng)犯罪化。因為刑法不能承認，民間的通奸可不以犯罪論，當(dāng)官的“通奸”是犯罪。而性賄賂、性違法、性罪錯“一罪俱罪”的后果便是刑法制度的倒退。
????對此，我們持不同意見。毋庸置疑，性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區(qū)別于通奸、性亂的獨立性特征在于其負載了職務(wù)行為與性行為之間的對價關(guān)系。因此，在刑法對于超越夫妻關(guān)系的雙方同意的性行為的容忍度不斷提高的社會歷史條件下，性賄賂犯罪化的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于制止對性倫理道德的違背，而在于遏制為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為的公正性。
????性賄賂入罪，并不代表刑法譴責(zé)其涵蓋的不道德性關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，而是說明刑法譴責(zé)權(quán)力腐敗。接受性賄賂與利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益后接受財物的行為具有同一性（權(quán)力腐敗）與相異性（前者獲取性，后者獲取財物）。腐敗犯罪刑事立法的不斷嚴(yán)密，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強化權(quán)力腐敗行為刑法處遇的同等性。同屬于權(quán)力腐敗，權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”，實現(xiàn)刑法規(guī)范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續(xù)處于性賄賂非罪、財物賄賂有罪的立法不對等狀態(tài)，可能出現(xiàn)腐敗行為的傾斜性惡化。
????三、從司法實踐的技術(shù)應(yīng)用上看
????從司法實踐的技術(shù)應(yīng)用上看，增設(shè)“性賄賂犯罪”后肯定會出現(xiàn)操作性障礙，但這不應(yīng)當(dāng)成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由。
????《三個理由》指出：在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的。由于無法將女人放到賄賂犯罪的對象當(dāng)中作為“物品”進行估價拍賣、議價買賣，定罪量刑顯然缺乏依據(jù)。即使將“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為“性賄賂犯罪”的客觀處罰條件，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但由于情節(jié)嚴(yán)重是價值評價的問題，在現(xiàn)實生活中難以量化。
????誠然，認定“性賄賂犯罪”在司法實踐的技術(shù)應(yīng)用層面存在障礙是不爭的事實，不僅實施性賄賂行為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)難以量化，如何界定性賄賂中的性行為，同樣存在很大法律爭議與道德論辯。但是，此類刑法技術(shù)性障礙究竟是否屬于無法克服的問題？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。在刑法分則四百多條罪名中，充斥著難以在現(xiàn)實生活中量化的標(biāo)準(zhǔn)，這也是疑難案件司法認定存在爭議的原因所在。即使在總則規(guī)定中，仍然存在“顯著輕微”（但書規(guī)定）、“明顯超過”（正當(dāng)防衛(wèi)）等界限不甚明朗、可能出現(xiàn)操作障礙的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于諸如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“明顯”等在實踐中難以量化的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋所具有的權(quán)威力量，強制設(shè)定量化尺度尋求刑法規(guī)范的實際運用，或者通過賦予法官自由裁量權(quán)使其根據(jù)案件具體情況作出判斷，以此保證刑法規(guī)范不被虛置。“性賄賂犯罪”與其他刑法規(guī)范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實踐框定一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。性賄賂犯罪能夠在實踐中正常運行，關(guān)鍵是需要實務(wù)部門的實踐操作或者有權(quán)機關(guān)的司法解釋，來具體填充構(gòu)成要件中不甚明朗的部分構(gòu)成要件要素。
????此外，《三個理由》進一步提出了若干疑問，有必要一并作出回答，以求在解釋上做到精益求精，對追求正義進行正確的解讀。
????例如，《三個理由》設(shè)問――如果某些女性自己投懷送抱，并從中獲得好處，此時這些女性是“行賄人”還是貪官“性賄賂犯罪”的共同犯罪人？我們認為，請托人基于占有稀缺性商業(yè)交易機會等不正當(dāng)利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權(quán)利的非道德性處分，并沒有涉及權(quán)力腐敗運行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當(dāng)性。雖然提供性賄賂的行為與賣淫行為在模式上具有一定差異，但刑法規(guī)范對其形成一致性的判斷結(jié)果――不評價。請托人通過性賄賂謀取的不正當(dāng)利益涉嫌其他經(jīng)濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責(zé)任，提供性賄賂的行為沒有應(yīng)罰性。同時應(yīng)當(dāng)注意到，對合犯屬于必要共同犯罪，而賄賂犯罪并非共同犯罪，故性賄賂提供者不屬于行賄人的法律認定不影響受托人的行為性質(zhì)。對于權(quán)力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，撼動了職務(wù)行為的廉潔性，完全可以獨立構(gòu)成“性賄賂犯罪”。
????再如，《三個理由》又問――在現(xiàn)有的刑法規(guī)定框架下，能否讓我們在法治觀念上多一些監(jiān)督意識，防止權(quán)力的濫用？我們認為，主張性賄賂入罪，并不排斥其他懲治和預(yù)防腐敗行為的制度設(shè)置。特定國家工作人員隱私權(quán)的適當(dāng)弱化、國家工作人員財產(chǎn)申報制度、輿論監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察、行政處罰等等監(jiān)督手段的制度創(chuàng)新或者持續(xù)強化，都應(yīng)當(dāng)與性賄賂犯罪化同時存在。通過不同強度的制度設(shè)置，層層深入地對具有不同程度社會危害性的性賄賂行為進行法律規(guī)制。性賄賂犯罪化并不意味著“一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會防衛(wèi)的最后的極端的手段”。增設(shè)“性賄賂犯罪”是對腐敗犯罪懲防體系的完善，而非放棄作為最后公權(quán)介入的刑法所應(yīng)當(dāng)時刻秉持的謙抑。（第一作者為華東政法大學(xué)教授）
